기업들이 사업을 영위함에 있어, 도급계약은 매우 일반적이고 광범위하게 활용되는 계약의 형태이다. 현장에서는 업무위탁, 용역, 위탁용역, 업무대행 등 다양한 명칭의 계약이 체결되고 있으나, 대부분의 경우 그 본질은 민법 제664조에 따른 도급계약의 성격을 갖고 있다. 산업 고도화와 경제 성장에 따라 노동시장 경쟁력이 약화되는 상황에서, 글로벌 시장에서의 경쟁마저 격화되자 각 기업들은 아웃소싱을 경쟁력 강화 수단으로 고려하게 되었고, 사업의 비핵심 업무 뿐만 아니라 일부 핵심 업무까지도 필요에 따라 도급을 활용하기 시작하였다. 이로 인해 도급계약의 목적과 대상, 그리고 권리의무 관계가 복잡해지면서 도급의 형 태를 갖는 다양한 스펙트럼의 비전형계약이 증가했다.

다만, 지금은 1997년 외환위기로 인한 파견근로자보호등에관한법률(이하 ‘파견법’) 제정, 이번 2025년 노동조합및노동관계조정법 개정안(이하 ‘노란봉투법’) 시행으로 인해 이러한 기업의 도급계약 활용이 심각한 제약을 받는 상황에 놓여있다. 물론 산업안전보건법이나 중대재해처벌법 등과 같이 특정 업무(유해작업 등)에 대한 도급 자체를 금지·제한하거나, 도급인에 대해 특정 의무를 부과하는 법이 없는 것은 아니나, 해당 법들은 그 제한의 대상이나 범위가 구체적이고 명확하여 사전에 대비하는 것이 곤란한 경우는 드물다는 점에서 파견법 및 노란봉투법과는 차이점이 존재한다. 결국 지금 기업들이 도급을 활용함에 있어 가장 핵심적으 로 고려해야 하는 노동 규제 법령은 '파견법'과 '노란봉투법'이며, 특히 이 두 법령은 그 규제 대상을 정의함에 있어 규범적 용어가 사용되어 그 대상을 특정하기 어렵다는 공통점을 가지고 있다.

먼저 파견법의 경우, ‘근로자파견’이 무엇인지 정의함에 있어 ‘사용사업주의 지휘·명령’을 받는 것을 어떻게 해석할지에 대해 논란이 발생하였고, 특히 이를 도급에서 도급인이 행사할 수 있는 ‘도급인의 지시권’과 어떻게 구분할 것인지가 중요한 이슈가 되었다. 이에 대법원은 파견법 제정 이후 발생한 수많은 분쟁에서 도급과 근로자파견을 구분하기 위한 지표를 판례를 통해 제시하였고, 여러 판례가 쌓여가던 끝에 2015년이 되어서야 도급과 근로자파견을 구분하기 위한 5가지 판단기준을 구체 화하였다.

그런데 대법원이 제시한 5가지 판단기준 또한 규범적 표현이 다수 사용되어 수범자 입장에서는 실제 법률 전문가의 조력 없이 이를 구분하기 쉽지 않다. 다만 도급계약의 스펙트럼이 넓어짐에 따라 일부 도급에서 도급인의 지시가 근로자파견의 지휘·명령으로 평가되는 것이 문제인 상황이므로, 기업이 파견법 적용에 따른 리스크를 해소하기 위해서는 도급 운영시 ‘도급인의 지시권 범위’를 명확하게 설정하는 것이 무엇보다 중요하다. 그러한 측면에서 도급인은 (i)계약에 따라 제공받아야 하는 도급업무 내용 및 결과물을 특정하기 위한 정보를 제공하고, 그 결과물을 검수하는 범위 내에서 지시권을 갖고, (ii)기타 법령상(예. 산업안전보건법) 도급인으로서 의무를 이행할 목적 범위 내에서 수급인 근로자와 소통할 수 있으며, (iii)사업장을 수급인과 공유하고 있다면 그 사업장에 대한 소유자로서의 시설관리권 범위 내에서 일부 권한을 행사하는 것만이 가능하다는 점을 반드시 숙지하고 그 한계를 명확하게 정리해야 한다.

문제는 2026년 3월부터 시행이 예정되어 있는 노란봉투법이다. 노란봉투법 또한 노조법상의 ‘사용자’ 개념을 근로계약 체결 당사자가 아닌 경우로 확대하면서 “근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위”라는 표현을 사용하고 있다. 이는 필연적으로 무엇이 근로조건을 실질적이고 구체적으로 지배·결정하는 것인지(이하 ‘실질적 지배력’)에 대한 해석의 문제로 이어질 수밖에 없으며, 특히 노란봉투법에 따라 노조법상 사용자로 인정될 경우에는 노조법이 정하고 있는 모든 규제 및 권리의무 관계가 새롭게 발생한다는 점에서 특히 그 리스크 정도가 높다고 할 수 있다.

파견법은 개별 근로자와의 법률관계가 분쟁의 대상이고, 근로자파견의 징표인 ‘사용사업주의 지휘·명령’이 인정되는 범위 내에서만 대상 근로자에게 제한적인 책임을 도급인이 부담하는 것이므로, 기업 입장에서는 ‘도급인의 지시권’에 대한 범위를 명확하게 설정하고, 법원이 제시한 5가지 판단기준을 바탕으로 ‘지휘·명령’으로 오인될 행동들을 배제하는 방식으로 도급 운영에 따른 리스크를 축소할 수 있게 되었다. 그리고 이는 20년이 넘는 기간 동안 여러 사례에서 법원의 판결들이 축적되고, 대법원이 구체적 기준을 마련해 준 결과로 가능하게 된 것이다. 노란봉투법 또한 법률에 구체적 기준이 정해지지 않은 이상 단순히 노동부의 지침이나 가이드라인 만으로 분쟁이 해결되기는 어렵고, 결국 과거 파견법과 같은 과정을 거쳐야 할 가능성이 높다.

다만, 현재까지 이루어진 현대중공업 대법원 판결 및 최근 하급심 판결 사례를 분석해 보면 기본적으로 개별 근로자에 대한 구체적인 지휘·명령보다는 '근로조건에 대한 영향력'이 핵심적인 판단의 징표가 되는 것으로 이해된다. 특히 파견법에서 '도급인의 지휘·명령'을 주요 판단기준으로 본 것과 달리, 노란봉투법에서는 결국 '도급인의 수급인 사업에 대한 영향력'이 근로자의 근로조건에 대해서까지 실질적인 영향을 미치는 수준인지를 중요한 기준으로 삼을 가능성이 높다.

따라서 기업 입장에서는 결국 파견법상 조치에 더하여 앞으로 도급을 함에 있어서 ‘수급인 사업에 대한 영향력’ 자체를 최소화하거나 배제하는 방향으로 운영할 수밖에 없다, 물론 그 구체적인 수준을 어느 정도까지 개선해야 할 것인지는 추후 여러 분쟁에 따른 법원의 판단을 기다려 보아야 할 것이나, 적어도 앞으로 도급을 운영함에 있어서는 단순히 도급인의 지시권 범위를 한정하여 행사하는 것만으로는 부족하고, 수급인 사업의 도급인에 대한 종속 여부 및 그 정도, 수급인 사업과 근로조건 결정 과정에 영향을 미칠 수 있는 계약 조건 등을 점검하고, 그를 통해 수급인 근로자의 근로조건에 영향을 미칠 수 있는 다양한 요소들을 사전에 배제하는 방향으로 도급을 운영해야 한다. 만약 이를 사전에 충분히 고려하지 않는다면, 결국 기업 입장에서는 수급인 근로자들로 구성된 노동조합과의 다양한 노조법상의 의무 이행 및 분쟁을 감내할 수밖에 없다.

양주열 법무법인 세종 변호사 기자 admin@119sh.info